摘要：在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規(guī)定”的標準，USDT兌換業(yè)務屬于發(fā)售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業(yè)的從業(yè)者構成非法經(jīng)營罪的入罪前提“違反國家規(guī)定”已不成問題。...
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最近，當我們與貨幣圈的一些朋友交流時，我們發(fā)現(xiàn)他們對USDT特征的認定傾向與中國刑事司法實踐的認定不同。為防止這一傾向帶來的法律風險，本文將整理破壞金融管理秩序的犯罪利益和貨幣特征，分析從事USDT交換業(yè)務的可能性。
海外貨幣在我國刑法中的地位
在一些貨幣市場的朋友看來，中國法律只保護人民幣的法定貨幣價值，而其他國家的法定貨幣并不具有法定貨幣的意義?；谶@種理解，海外貨幣虛擬貨幣自然不可能危及中國的金融管理秩序。但不幸的是，中國的法律規(guī)定并非如此。
根據(jù)《最高人民法院關于審理偽造貨幣案件具體適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“本解釋所指的‘貨幣’是指可以在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面值以人民幣計算，其他貨幣以國家外匯管理機關在案發(fā)時公布的外匯價格轉換為人民幣?！?/p>
可見，我國在評價貨幣犯罪時，對法定貨幣的認定范圍包括海外貨幣，這就產(chǎn)生了引導海外貨幣穩(wěn)定貨幣的法律風險。
USDT的特性分析·
USDT是Tether發(fā)行的一種中文名稱“泰達幣”的數(shù)字貨幣，Tether承諾USDT和美元可以達到1美元：1換取，即Tether公司每發(fā)行一枚USDT硬幣，其公司賬戶將存入1美元作為保證金，具有穩(wěn)定兌換的特點。
然而，由于這種穩(wěn)定性，薩杰團隊認為，與美元一對一掛鉤的特點促使USDT具有一定的法定貨幣性質和金融屬性。從USDT的實際流通來看，USDT已被許多外國虛擬貨幣交易所用作結算貨幣，具有取代法定貨幣作為定價標準的客觀性能。
在中國，個人兌換外匯每年有5萬美元的限額，但個人可以通過交換USDT來避免對海外交易所的外匯管制，這可能會損害金融管理秩序。
一般來說，USDT是一種虛擬貨幣，由非官方主體發(fā)行，具有法定貨幣的特點，可能取代法定貨幣的流通。
USDT換取業(yè)務刑事法律風險
基于上述闡述，薩杰團隊認為，在中國從事USDT交換業(yè)務可能構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。
本條款第三、四項規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列違法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險營銷，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”
正如前面提到的，USDT具有法定貨幣的特點，交換業(yè)務往往與資本結算業(yè)務掛鉤，其替代法定貨幣流通的概率也很容易被上述底部條款所覆蓋。薩杰團隊認為，USDT交換業(yè)務的表現(xiàn)很容易與非法經(jīng)營罪所列的非法經(jīng)營行為一致。
此外，對于非法經(jīng)營罪的犯罪前提“違反國家規(guī)定”，薩杰團隊認為，調查機關更有可能適用的“國家規(guī)定”是2017年發(fā)布的94號文件。但根據(jù)《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關問題的通知》，違反地方法規(guī)、部門規(guī)章的，不得認定為“違反國家規(guī)定”。因此，我們認為這是USDT換取業(yè)務犯罪的關鍵。
然而，2020年10月23日公布的《中國人民銀行法》修訂草案第二十二條打破了這一犯罪思想：“任何單位和個人不得制作或銷售代幣票券和數(shù)字代幣，以取代市場上人民幣的流通。結合《中國人民銀行法》由全國人民代表大會常務委員會頒布的事實，其效力水平已達到刑法“國家規(guī)定”標準，USDT交換業(yè)務屬于銷售代幣的幫助行為，有可能取代法定貨幣流通，從業(yè)人員構成非法經(jīng)營犯罪的前提“違反國家規(guī)定”不是問題。
寫在最后
USDT交換業(yè)務的刑事風險越來越明顯，非法經(jīng)營犯罪的路徑也越來越狹窄。在犯罪爭議基本較小的前提下，從業(yè)者如何保護自己已成為最關鍵的事情。薩杰團隊建議謹慎行事，及時尋求專業(yè)幫助，避免金融人員入獄。
詳情請聯(lián)系薩姐團隊了解詳情。
肖莎，垂直“科技” 金融“深度法律工作者、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會投訴委員、中國銀行法律研究會主任、中國社會科學院工業(yè)金融研究基地特別研究員、中國政法大學法學碩士兼職導師、金融技術與共享金融100BBS首批成員、人民風險投資區(qū)塊鏈研究所委員會特別委員、工業(yè)和信息化部信息中心“中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書”委員會委員。被選為五道口金融學院未央網(wǎng)最佳專欄作家、互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經(jīng)、鳳凰財經(jīng)專欄作家。
