摘要：》，討論“被告人在虛擬貨幣交易平臺買賣與美元掛鉤的USDT（泰達(dá)幣），其行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？”作者為某法院的法官，該文章的核心觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人用現(xiàn)金以低于平臺的價格收購“幣圈”散戶的泰達(dá)幣，再按美元的當(dāng)天匯率轉(zhuǎn)賣，賺取中間差價并從中獲利，屬于一種大筆資金通過泰達(dá)幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，因此屬于變相買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。...
作者：
曾杰律師、金融犯罪辯護(hù)律師、廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人、非法集資案件辯護(hù)研究中心主任
林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員
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導(dǎo)語：
泰達(dá)幣不具有法律償還性，不能作為國際償還和支付的工具。它在中國法律上是一種虛擬商品，不能直接將泰達(dá)幣的買賣視為非法外匯的買賣，也不能將個人投資行為定性為商業(yè)行為。
正文：
最高人民法院司法案例研究所微信官方賬號的一個案例，名為“這種差價，賺不到！”，討論“被告在虛擬貨幣交易平臺上買賣與美元掛鉤的USDT（泰達(dá)幣），其行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？”問題。
作者是法院法官，文章的核心觀點(diǎn)認(rèn)為，被告以現(xiàn)金低于平臺價格購買“貨幣市場”散戶投資者，然后按美元匯率轉(zhuǎn)售，賺取中間差價和利潤，屬于大量資金通過美元，必然會降低中國外匯儲備，屬于偽裝外匯交易，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者認(rèn)為，此案有待商榷。從筆者可以查詢的判罪案件來看，這種認(rèn)定方法仍然是第一例。這是一個孤立的案例。我們期待著名藝術(shù)家的話語，表達(dá)我們對這些問題的看法，并給出一兩個建議。
1. 泰達(dá)幣與美元價值掛鉤，但不是外匯
在這種情況下，法官通過調(diào)查了解到泰達(dá)幣（usdt）它是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，是國外虛擬貨幣交易平臺的中間貨幣。它是一種價值穩(wěn)定的貨幣美元代幣。用戶可以隨時使用泰達(dá)幣和美元進(jìn)行1：1.交換。在這種情況下，被告以現(xiàn)金以低于平臺的價格收購了“貨幣市場”散戶投資者的泰達(dá)幣，然后以美元匯率轉(zhuǎn)售，以賺取中間差價并從中獲利。
法官的判罪思想可能有事實認(rèn)定的缺陷
換句話說，在這種情況下，審判者的犯罪邏輯被定位為一種與美元直接相關(guān)的虛擬貨幣。例如，法官提到“ 這種大量資金通過泰達(dá)幣兌換成美元的行為，
它必然會降低中國的外匯儲備，影響中國對外匯的宏觀調(diào)整，破壞人民幣在國內(nèi)市場的唯一合法地位，極大地干擾外匯管理的有效性和合法匯率的穩(wěn)定性，擾亂正常金融體系的秩序。這是一種偽裝的外匯交易行為，應(yīng)該受到懲罰。”
然而，在本案法官的審判邏輯討論中，似乎有一個明顯的事實缺陷，即在本案中，沒有大量資金通過泰達(dá)幣兌換成美元。在這種情況下，被告首先用人民幣向各行各業(yè)的散戶投資者購買泰達(dá)幣，然后通過線下面對面交易出售泰達(dá)幣，收取500多萬元。因此，從客觀行為來看，沒有實際的外匯投資，只有虛擬貨幣，作為一種虛擬商品交易，即只有人民幣-泰達(dá)貨幣-人民幣交易。因此，沒有法官說的話 “大量資金通過泰達(dá)幣兌換成美元”。
2. 類推解釋
拋開這些事實的缺陷不談，法官判決邏輯的關(guān)鍵是，泰達(dá)幣作為一種可以直接與美元掛鉤的虛擬貨幣，屬于法官眼中的一種特殊虛擬貨幣，即可以作為美元或外匯的替代品存在，因此屬于一種“外匯”。
然而，這種識別邏輯既不符合《外匯管理條例》中關(guān)于外匯的規(guī)定，也不符合2021年央行等十部委關(guān)于虛擬貨幣的通知。
《外匯管理條例》第三條規(guī)定
本條例所稱外匯，是指以下外匯表示可以使用的外匯 國際償還的支付方式和資產(chǎn)
：（1）外幣現(xiàn)金，包括紙幣、鑄幣；（2）外匯支付憑證或支付工具，包括文件、銀行存款憑證、銀行卡等；（3）外匯證券，包括債券、股票等；（4）特別提款權(quán)；（5）其他外匯資產(chǎn)。
”
泰達(dá)幣不能作為國際償還的支付方式和資產(chǎn)。無論是外幣現(xiàn)金、外匯支付憑證或支付工具、外匯證券，還是國際基金組織發(fā)行的特殊提款權(quán)，其本質(zhì)都是由銀行、金融企業(yè)或政府發(fā)行的，由國家融資擔(dān)保兌現(xiàn)和流通，同時具有強(qiáng)制性，但泰達(dá)幣由企業(yè)發(fā)行，缺乏中國融資擔(dān)保，缺乏強(qiáng)制性，任何人都可以拒絕以泰達(dá)幣作為償還或支付方式。因此，泰達(dá)幣的法律定義不是外匯。
泰達(dá)幣是一種虛擬物品。
2021年，十部委發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處理虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》認(rèn)為“
虛擬貨幣不具有與法定貨幣相同的法律地位。
BTC、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密算法、分布式賬戶或類似技術(shù)、數(shù)字化存在的主要特點(diǎn)，不具有法律償還性，不應(yīng)作為貨幣在市場上流通。”
五部委2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》認(rèn)為，“
從性質(zhì)上看，BTC應(yīng)該是一種特定的虛擬物品，
它不具有與貨幣相同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場上流通。”21年《關(guān)于防范虛擬貨幣交易投機(jī)風(fēng)險的通知》認(rèn)為，“
虛擬貨幣是一種特定的虛擬物品，
它不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行的，沒有法律償還和強(qiáng)制性的貨幣屬性，不是真正的貨幣，不應(yīng)該也不能作為貨幣在市場上流通。”
從上述規(guī)范性文件來看，虛擬貨幣是一種虛擬商品。因此，在本案中，由于泰達(dá)幣與美元直接相關(guān)，將泰達(dá)幣的商品屬性定性為外匯，這是一種典型的類比解釋，違背了刑法的法律原則。
3. 個人投資行為不能定性為經(jīng)營行為
從交易行為的特點(diǎn)來看，外匯非法經(jīng)營罪本質(zhì)上是一種沒有合法資格提供外匯轉(zhuǎn)換服務(wù)的經(jīng)營行為，如提供非法外匯結(jié)算和外匯銷售服務(wù)，導(dǎo)致國家外匯儲備減少。外匯應(yīng)當(dāng)以合法方式清關(guān)，不得進(jìn)入中央金融外匯管理制度，在地下銀行循環(huán)，破壞外匯的宏觀調(diào)整。
在這種情況下，被告的行為本質(zhì)上不是為他人提供外匯轉(zhuǎn)換服務(wù)，而是一種個人套利投資行為。其行為不能被稱為為為他人提供非法和有價值的服務(wù)，因此不能被視為商業(yè)行為。
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