摘要：以被告人盜取當日交易價值200萬元的比特幣為例，造成被害人經濟損失200萬元，屬于非法獲取計算機信息系統數據罪中的情節特別嚴重，法定最高刑期僅為有期徒刑7年，而如果認定為盜竊罪，屬于數額特別巨大，則應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。...
非法獲取虛擬貨幣行為的定性
文/江 溯
本文刊登于《人民司法》2023年第14期
虛擬貨幣是計算機技術與金融創新相結合的產物，是以比特幣、萊特幣、以太坊等為代表的加密數字交易工具。虛擬貨幣是由個人或企業發行的、無國家信用支撐的貨幣。近年來，伴隨虛擬貨幣應用場景的擴大，與之相關的刑事案件呈現出逐年上升的趨勢。根據相關研究，以虛擬貨幣為犯罪對象而實施的非法獲取行為，盜竊和詐騙行為數量最多，敲詐勒索和搶劫行為次之。在司法實踐中，對非法獲取虛擬貨幣行為的定性存在較大的分歧。筆者首先梳理司法實踐中關于非法獲取虛擬貨幣行為定性的三種觀點及其理由，然后說明虛擬貨幣的物理屬性與法律屬性，最后表達筆者對該問題的觀點。
一、非法獲取虛擬貨幣的司法定性
從我國司法實踐中關于非法獲取虛擬貨幣定性的案件來看，主要有三種觀點。第一種觀點認為，非法獲取虛擬貨幣的行為構成危害計算機信息系統安全類犯罪。例如，本期刊登的“轉移、變賣他人虛擬貨幣的罪名認定”一文中，重慶市秀山縣人民法院認為，被告人田某某違反國家規定，采用其他技術手段，獲取他人計算機系統中存儲的數據，其行為構成非法獲取計算機信息系統罪。裁判理由指出：現行法律及司法解釋均未明確將盜竊虛擬貨幣的行為納入盜竊罪的懲處范疇，且虛擬貨幣在本質上也僅僅為存儲于計算機系統內的電子數據，不能作為盜竊的對象財物看待。
第二種觀點認為，非法獲取虛擬貨幣的行為構成財產犯罪。例如，2014年6月，胡某某通過非法獲取的郵箱數據庫控制了李某的郵箱，并利用郵箱找回與郵箱關聯的李某火幣網賬戶的密碼。后胡某某登陸李某的火幣網賬戶，將李某賬戶中的虛擬貨幣轉移到自己的賬戶中。截至案發時，胡某某共計獲利5.9萬余元。法院判決認定胡某某的行為構成盜竊罪。又如，被告人裴某制作了一個以投資比特幣為內容的論壇后在一些比特幣QQ群里發廣告，謊稱在該網站存比特幣有豐厚的利息及獎勵報酬，吸引別人將比特幣轉入該網站。在裴某聯系下，被害人朱某按照指引，聯系了該網站的充值客服QQ（該客服QQ也由裴某操作)后，多次將共計約183.8個比特幣轉入該客服提供的比特幣網址。同時，裴某用同樣的方式騙得被害人孫某9.47個比特幣。后裴某刪除了網站的源代碼，并公告聲稱網站被攻擊，網站內的比特幣被盜走無法追回。之后，裴某將所騙得的比特幣分多個網站轉移、變賣并提現。法院判決認定裴某的行為構成詐騙罪。再如，2019年6月，被告人周某伙同王某、翟某等人強行將被害人顧某及其司機被害人洪某推入轎車內，后王某、翟某采用持刀威脅等手段脅迫顧某、洪某將持有的大量虛擬貨幣轉入被告人賬戶內。次日，周某將上述虛擬貨幣部分拋售，獲得1677700元。法院認定周某搶劫的財物為涉案虛擬貨幣，同時對公訴機關指控周某將部分虛擬貨幣出售獲得1677700元的事實均予以認定。法院判決認定周某等人的行為構成搶劫罪。
上述判決的主要理由在于，將非法獲取虛擬貨幣的行為僅認定為危害計算機信息系統安全犯罪，不能全面對該行為進行評價。第一，從侵犯法益角度看，危害計算機信息系統安全犯罪規定在刑法第六章，其侵犯的法益是計算機信息系統安全和互聯網管理秩序，而非法獲取虛擬貨幣的行為除可能破壞計算機信息系統安全外，更重要的是侵犯了被害人的財產權。虛擬貨幣具有交易價值，所有者可以通過市場交易獲利，行為人獲取虛擬貨幣只是手段，其最終要實現的犯罪目的是交易獲利；第二，從行為手段看，對于行為人采用搶劫、詐騙等方式從被害人處獲取虛擬貨幣的行為，或者無法給予刑法評價，或者按照詐騙罪、搶劫罪定性時會發生法律適用不統一問題；第三，容易引發罪責刑不相適應的情況。以被告人盜取當日交易價值 200萬元的比特幣為例，造成被害人經濟損失200萬元，屬于非法獲取計算機信息系統數據罪中的情節特別嚴重，法定最高刑期僅為有期徒刑7年，而如果認定為盜竊罪，屬于數額特別巨大，則應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。因此，將此類行為認定為財產犯罪具有合理性。
第三種觀點認為，虛擬貨幣是計算機信息系統數據，但也具有一定財產價值，此類貨幣可以作為一種特殊的財物。行為人的目的不是單純獲取計算機信息系統數據，而是將獲取的數據變賣后取得實際的財產。因此，行為人的行為同時觸犯了非法獲取計算機信息系統罪和財產犯罪，屬于想象競合犯，應按照法律的規定及相應的量刑標準，擇一重處。例如本期刊登的“竊取虛擬貨幣的刑法評價”一文中，法院判決指出，一方面，在犯罪過程中，羅某某未經服務器管理者同意獲取管理權限并侵入服務器，以及獲取虛擬貨幣的公鑰及私鑰并轉移虛擬貨幣的占有，其行為已構成非法獲取計算機信息系統數據罪。另一方面，羅某某犯罪行為的目的不限于獲取虛擬貨幣所對應的公鑰與私鑰，這兩者只是計算機系統隨機生成的英文與數字的組合，其根本目的是通過公鑰與私鑰轉移他人對虛擬貨幣的占有，并取得虛擬貨幣帶來的財產性利益，故僅認定其非法獲取計算機信息系統數據不足以評價其犯罪行為。根據刑法的規定，公民私人所有的財產包括了依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產，虛擬貨幣雖然并無實體，但其具有與股份、股票、債券相同的財產屬性，可以認定為刑法所保護的財物，故羅某某將他人控制的虛擬貨幣非法占有的行為亦構成盜竊罪。法院最終按照想象競合犯擇一論處的原則認定羅某某構成盜竊罪。又如，本期刊登的“騙取他人虛擬貨幣的定性及涉案財產處置”一文中，法院判決指出，虛擬貨幣雖不能在市場上以貨幣的形式流通，但客觀上具有價值，且可控制、可交易，符合財物的一般特征，應當認定為刑法意義上的財物，納入侵犯財產類犯罪的保護對象。同時，虛擬貨幣又是以特定形式表現的計算機信息系統數據，利用侵犯計算機信息系統等技術手段騙取他人虛擬貨幣的行為，可同時構成詐騙罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，應從一重罪論處，按照詐騙罪定罪。
二、虛擬貨幣的物理屬性與法律屬性
司法實踐中之所以對非法獲取虛擬貨幣行為定性產生上述不同觀點，其根本原因在于對虛擬貨幣物理屬性和法律屬性的不同理解。為了探究非法獲取虛擬貨幣行為的定性，有必要分析虛擬貨幣的屬性。對此，可以從物理屬性和法律屬性這兩個方面來加以理解。
（一）虛擬貨幣的物理屬性
虛擬貨幣是一種數據信息，存在于計算機以及網絡中，這是虛擬貨幣的物理屬性。數據安全法第三條第一款規定數據是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，計算機信息系統數據范圍應當包括在計算機信息系統中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內容有意義的組合。虛擬貨幣產生并存在于計算機網絡之中，性質上是計算機進行特定的數學運算而產生的加密字符串，內容上代表一定時間內的計算機算力成本，是有意義的符號組合，具有刑法上計算機信息系統數據的屬性。
（二）虛擬貨幣的法律屬性
相對于物理屬性，虛擬貨幣的法律屬性問題更加復雜。從比較法的角度上看，世界各國對虛擬貨幣的法律屬性存在不同立場，有的承認其貨幣屬性，有的認為其為證券，還有的主張其為財產，不一而足。隨著虛擬貨幣在各個行業領域的廣泛滲透，涉及虛擬貨幣的交易炒作、違法犯罪日益增多，給金融秩序、社會穩定、國家安全帶來諸多風險。為了防范這些風險，近年來我國先后出臺了若干法律和政策性文件。除了民法典、國務院《防范和處置非法集資條例》等個別法律法規提及之外，對虛擬貨幣業態實施規制的多是規范性文件，主要有2013年中國人民銀行、工業和信息化部等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱《五部委通知》），2017年中國人民銀行、中央網信辦等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《9·4公告》），2021年中國人民銀行、中央網信辦等十部門發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《9·24通知》），以及2021年國家發展改革委、中共中央宣傳部等部門發布的《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（以下簡稱《整治“挖礦”通知》）等。這些政策性文件為我們理解虛擬貨幣的法律屬性提供了重要線索。
首先，虛擬貨幣在我國不具有貨幣屬性。自《五部委通知》以來的政策文件，都強調比特幣等虛擬貨幣不是由貨幣當局發行，不是真正意義的貨幣，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，堅決否定虛擬貨幣的貨幣地位，杜絕其作為貨幣流通的可能。《9·4公告》將代幣發行融資定義為一種未經批準非法公開融資的行為予以禁止，《9·24通知》則進一步將虛擬貨幣經營業務、衍生品交易定性為非法金融活動予以嚴格禁止。
其次，虛擬貨幣具有財產屬性。《五部委通知》明確比特幣不能作為貨幣在市場上流通使用，但承認其性質上是一種特定的虛擬商品。國家不允許金融機構和支付機構從事比特幣買賣、登記、交易、清算等相關業務，但允許提供比特幣登記、交易等服務的合法網站備案后運轉。在該階段，比特幣作為一種虛擬商品，可以在除金融、支付機構以外進行流通和交易。《9·4公告》再次強調比特幣等虛擬貨幣不具有貨幣屬性，指出比特幣等虛擬貨幣發售、流通進行融資行為的非法性，并明確禁止交易平臺上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、買賣、定價、中介等服務，即交易平臺上從事比特幣業務是國家禁止的違法行為。而對于個人支配比特幣的交易行為，僅規定投資者須自行承擔投資風險，并提示投資者謹防上當受騙，說明國家政策不支持不鼓勵公民參與比特幣投資，但并未明確禁止個人間持有、交換比特幣，即個人間持有、交換比特幣的財產屬性未被否定。《9·24通知》對比特幣等虛擬貨幣管控更加嚴格，將虛擬貨幣相關業務活動定義為非法金融活動一律嚴格禁止，即交易平臺上比特幣的業務活動均為非法活動。《9·24通知》第一條第四款規定：“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。”《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，違反規章一般情況下不影響合約效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合約無效。
從上述虛擬貨幣監管的政策性文件來看，當前我國嚴格禁止虛擬貨幣的平臺交易，但并未明文禁止個人持有虛擬貨幣以及個人之間的虛擬貨幣交易，而是允許公眾在風險自擔的前提下投資買賣虛擬貨幣，虛擬貨幣交易行為一般不違背公序，但若交易行為關聯虛擬貨幣的金融屬性，影響金融安全或者市場秩序，則存在因違背公序被認定無效的可能性。因此，在某種程度上，虛擬貨幣是一種國家限制交易的商品，但即便是在平臺交易的情況下，其財產性也并未被否定。正如有學者所指出的，包括虛擬貨幣在內的虛擬財產具有管理可能性、轉移可能性、經濟價值性，具備我國刑法上財物概念的特征。很多人之所以錯誤地認為虛擬貨幣不具有財產性，主要原因在于其在我國受到越來越嚴格的監管。然而，嚴格監管并非否定其財產性的理由，虛擬貨幣只是受到法律限制，但并非完全禁止。即使是法律禁止流通但實際上具有使用、交換價值的違禁品，刑法也并不因禁止性規定而否定其財產屬性，如毒品不具有貨幣和商品屬性，但兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑” 。在這個意義上，肯定虛擬貨幣的財產性就更加不是問題。
三、筆者的觀點
基于上述司法實踐及政策層面對非法獲取虛擬貨幣行為定性的不同觀點和虛擬貨幣屬性的不同認識，筆者認為，可以通過以下四個方面來厘清非法獲取虛擬貨幣行為的性質。
（一）刑法評價的全面性
如前所述，虛擬貨幣的物理屬性是數據，該屬性是虛擬貨幣的基礎屬性，但是，是否可以因虛擬貨幣是數據，就認定非法獲取虛擬貨幣的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪呢？答案顯然是否定的。這是因為，雖然虛擬貨幣的物理屬性是數據，但這并非是虛擬貨幣的唯一屬性，虛擬貨幣更為重要的屬性是財產性。如果虛擬貨幣僅具有數據的性質，那么認定非法獲取行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，當然是沒有問題的。然而，當虛擬貨幣不僅具有數據性質，而且具有財產性的時候，僅認定數據犯罪就違反了刑法的全面評價原則。因此，對于非法獲取虛擬貨幣的行為，必須首先考慮同時認定其構成財產犯罪的可能性。更為重要的是，就虛擬貨幣的物理屬性與法律屬性的關系而言，很顯然物理屬性（數據）只是法律屬性（財產性）的載體，或者說法律屬性（財產性）是虛擬貨幣的本質屬性，物理屬性（數據）只是虛擬貨幣的表面屬性。事實上，法律對于數據的保護都是按照其所體現的權益類型來加以保護的，數據包含財產權利（無形財產）、人格權益（個人信息）、知識產權（獨創性的數據）等，數據權益是信息之上產生的多項集合的權益，這就是所謂的權利束。因此，商家收集的客戶信息屬于商業秘密，應當依照商業秘密加以保護；公民個人信息屬于人格權范疇，應當按照人格權加以保護；涉及國家秘密的，應當按照國家秘密加以保護。既然作為數據的虛擬貨幣的本質屬性是財產性，那么對于非法獲取虛擬貨幣的行為按照相關的財產犯罪來認定，就是順理成章的事情。
（二）罪刑均衡的必要性
對于非法獲取虛擬貨幣的行為按照相關的財產犯罪而非數據犯罪進行認定，也是罪刑均衡的需要。罪刑均衡是我國刑法的基本原則，如果對非法獲取虛擬貨幣的行為僅按照非法獲取計算機信息系統數據罪來認定，就會違反罪刑均衡原則。根據刑法規定，非法獲取計算機信息系統數據罪在情節特別嚴重的情形下，最高法定刑僅為7年，而盜竊罪或者詐騙罪在數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情形下，最高法定刑為無期徒刑，搶劫罪在多次搶劫或者搶劫數額巨大的情形下，最高法定刑為死刑。從司法實踐來看，在一些非法獲取虛擬貨幣的案件中，涉案金額往往特別巨大，如果僅以非法獲取計算機信息系統數據罪來認定行為人的行為，會造成采取相同行為方式的財產犯罪（盜竊、詐騙或搶劫）與非法獲取虛擬貨幣行為在刑罰上的重大差異，從而違反罪刑均衡原則。
（三）被害人的財產保護
相對于以數據犯罪論處而言，對非法獲取虛擬貨幣行為以財產犯罪論處更有利于保障被害人的財產權益。以盜竊虛擬貨幣行為為例，從刑事程序看，如果認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，那么會導致被害人無法提起刑事附帶民事訴訟，被害人的財產權益難以保障。因為僅承認虛擬貨幣的數據屬性，不符合最高人民法院于2021年發布的《關于適用刑事訴訟法的解釋》第175條規定的“物質損失”。在有的案件中，被盜的虛擬貨幣能夠退還的退還，不能夠退還的，也沒有反映在損失中。例如，在一些相關案件中，無法找回的比特幣不但沒有返還，而且也沒有按照市場價計算在行為人造成的損失內，只將被害人因調查此事而支付的信息技術服務費、安全服務費認定為損失，作為量刑的情節。這說明對非法獲取虛擬貨幣行為不以財產犯罪論處，既使被害人想挽回經濟損失缺乏法律依據，又可能影響情節嚴重程度的認定，進而影響對行為的量刑。
（四）法條競合而非想象競合
從上述三個方面的論述可以清楚地看到，筆者認為，對于非法獲取虛擬貨幣的行為按照財產犯罪認定是正確的。這里唯一的遺留問題是：如何看待司法實踐中對于非法獲取虛擬貨幣行為定性的第三種觀點，即按照非法獲取計算機信息系統數據罪與相關的財產犯罪的想象競合從一重論處？非法獲取計算機信息系統數據罪與相關的財產犯是一種想象競合還是法條競合？對此，有教授指出，非法獲取計算機信息系統數據罪是電子數據保護的普通罪名，與其他保護特定數據的特別罪名間存在法條競合關系，在有特別法規定的情況下，應當優先適用特別法。根據權益類型的不同，此類特別罪名包括：第一，具有公民個人信息性質時，為侵犯公民個人信息罪；第二，具有淫穢物品性質時，為制作、傳播、販賣淫穢物品罪；第三，具有知識產權性質時，為侵犯知識產權犯罪；第四，具有國家秘密性質時，為非法獲取國家秘密罪。以此類推，當電子數據具有財產屬性時，應當認定為財產犯罪。筆者贊成這一觀點，認為非法獲取虛擬貨幣行為的情形下，非法獲取計算機信息系統數據罪與相關的財產犯罪之間并非想象競合，而是法條競合（普通法與特別法），應該按照特別法優于普通法的原則，直接適用相關的財產犯罪，無須采取從一重論處的解決方案。
作者單位：北京大學法學院
編者注
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