摘要：如果以司法實(shí)踐來(lái)考量，對(duì)被告人以信用卡詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰，也會(huì)造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)，行為人如果轉(zhuǎn)賬時(shí)僅從支付寶余額中轉(zhuǎn)出，則是單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪；綜上，若行為人利用自己的手機(jī)登錄被害人的第三方支付平臺(tái)，綁定被害人的信用卡，并且涉案金額達(dá)人民幣2000元以上的，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪與信用卡詐騙罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。...
李 平 江蘇省泰州市高港區(qū)人民法院副院長(zhǎng)；
張志偉 江蘇省泰州市高港區(qū)人民法院法官。
內(nèi)容摘要
司法實(shí)踐中關(guān)于利用第三方支付平臺(tái)實(shí)施犯罪的看法分歧較大，從實(shí)證案例入手，以《人民司法》刊發(fā)的三則案例作為切入點(diǎn)，具體分析該類(lèi)犯罪行為的手段、性質(zhì)以及司法實(shí)踐中所遇到的疑惑。通過(guò)厘清第三方支付平臺(tái)的角色和定位，從法理上分析該類(lèi)犯罪行為的評(píng)價(jià)原則，繼而推導(dǎo)出司法實(shí)踐中此類(lèi)案件的裁判規(guī)則，最后對(duì)確立裁判規(guī)則的方法提出建議。
“支付寶”“微信支付”等第三方支付平臺(tái)，借助移動(dòng)智能終端普及的東風(fēng)，作為中國(guó)的“新四大發(fā)明”之一，憑借支付的快捷、隱蔽、安全等屬性，占據(jù)了從商超到小攤的支付途徑。2016年中國(guó)第三方移動(dòng)支付交易規(guī)模達(dá)到58.8萬(wàn)億元，同比增長(zhǎng)率超300%，預(yù)計(jì)2018年中國(guó)第三方移動(dòng)支付交易規(guī)模將超150萬(wàn)億元，達(dá)到171.5萬(wàn)億元。新興事物的蓬勃發(fā)展給社會(huì)帶來(lái)機(jī)遇的同時(shí)，新類(lèi)型的犯罪手段所帶來(lái)的新型司法問(wèn)題會(huì)給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)一定時(shí)間的困擾，對(duì)于該犯罪行為的評(píng)價(jià)出現(xiàn)較大分歧。《人民司法|案例》中多次就利用支付寶竊取被害人財(cái)產(chǎn)相關(guān)案例進(jìn)行探討，刊登了多地的司法裁判案例，從裁判結(jié)果來(lái)看，各地對(duì)此種類(lèi)型犯罪看法較為分裂，出現(xiàn)多種迥然不同的結(jié)果，說(shuō)明司法實(shí)踐對(duì)該類(lèi)犯罪的認(rèn)識(shí)尚處于混沌狀態(tài)。筆者認(rèn)為，評(píng)價(jià)犯罪行為構(gòu)成，需探究行為性質(zhì)的本身以及所侵害的法益、蘊(yùn)含的法律關(guān)系，進(jìn)而得出正確結(jié)論。因各第三方支付平臺(tái)在支付原理以及使用手段上基本一致，故本文從實(shí)證分析入手，以支付寶為研究對(duì)象，擬梳理出涉第三方支付平臺(tái)犯罪的司法認(rèn)定規(guī)則和理念。
一、實(shí)踐考量：利用第三方支付平臺(tái)竊取資金的定性
（一）利用第三方支付平臺(tái)竊取資金犯罪行為實(shí)證分析
為詳細(xì)了解司法實(shí)踐中對(duì)于此類(lèi)犯罪的裁判結(jié)果，筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索分析了26個(gè)省、自治區(qū)、直轄市三級(jí)法院于2014年1月1日至2019年3月1日作出的1334件刑事判決。根據(jù)統(tǒng)計(jì)分析（見(jiàn)圖一），筆者首先對(duì)裁判中所涉及的犯罪行為作如下區(qū)分：
（1）被告人合法或者非法取得被害人手機(jī)，猜到支付寶賬戶(hù)密碼或者用手機(jī)重置密碼，竊取被害人支付寶賬戶(hù)內(nèi)資金或者支付寶所綁定信用卡內(nèi)資金；
（2）被告人合法或者非法取得被害人手機(jī)以及銀行卡或者銀行卡信息，綁定被害人的銀行卡至被害人的手機(jī)，并重置支付寶賬戶(hù)密碼，通過(guò)被害人支付寶賬戶(hù)竊取信用卡內(nèi)資金；
（3）被告人合法或者非法取得被害人支付寶信息，用自己的手機(jī)登錄被害人的支付寶賬戶(hù)，并重置支付寶賬戶(hù)密碼，通過(guò)自己的支付寶賬戶(hù)竊取支付寶內(nèi)資金；
（4）被告人合法或者非法取得被害人支付寶以及銀行卡信息，綁定被害人的銀行卡至自己的手機(jī)，并重置支付寶賬戶(hù)密碼，通過(guò)自己的支付寶賬戶(hù)竊取信用卡內(nèi)資金。
（二）司法實(shí)踐中的典型案例
案例一
2015年3月11日晚，被告人徐某某使用單位所配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄被害人馬某的支付寶賬戶(hù)。后分兩次從被害人賬戶(hù)內(nèi)轉(zhuǎn)出人民幣15000元，并由其所獲取。公訴機(jī)關(guān)以被告人徐某某犯盜竊罪起訴至法院，最終法院以詐騙罪判處被告人徐某某有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。
案例二
2016年1月2日，被告人趙某在使用被害人王某的手機(jī)時(shí)，猜中支付密碼，后使用自己的手機(jī)登錄被害人的支付寶賬戶(hù)，分次轉(zhuǎn)出被害人支付寶內(nèi)資金合計(jì)人民幣100000元至自己賬戶(hù)。公訴機(jī)關(guān)以被告人趙某犯盜竊罪起訴至法院，最終法院以盜竊罪判處被告人趙某有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣四千元。
案例三
2012年8月，被告人李某購(gòu)買(mǎi)了原先由被害人姚某使用的手機(jī)號(hào)碼，該號(hào)碼已綁定了被害人姚某的支付寶賬戶(hù)以及銀行卡，遂通過(guò)該號(hào)碼重置了相關(guān)賬號(hào)以及密碼，并通過(guò)支付寶消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬共計(jì)人民幣14918.2元。公訴機(jī)關(guān)以被告人李某犯信用卡詐騙罪起訴至法院，最終法院以信用卡詐騙罪判處被告人李某有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
3.裁判迥異造成的司法認(rèn)定悖論
上述三個(gè)案例，均是被告人通過(guò)第三方支付平臺(tái)，竊取被害人財(cái)物，但是手段略有差異：案例一和二的被告人是直接轉(zhuǎn)移支付寶賬戶(hù)內(nèi)的資金，案例三中的被告人是通過(guò)重置了支付寶綁定的銀行卡賬戶(hù)和密碼而轉(zhuǎn)移資金，三個(gè)生效判決的結(jié)果各不相同。三個(gè)案例的裁判理由均較為充分，其中案例一和案例三均在《人民司法》中發(fā)表過(guò)。由于三個(gè)案例涉案金額都在人民幣10000元以上，但試想一下：如被告人通過(guò)被害人的支付寶余額竊取人民幣2000元，按照江蘇省《江蘇省高級(jí)人民法院江蘇省人民檢察院江蘇省公安廳關(guān)于我省執(zhí)行盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》第1款的規(guī)定，被告人已構(gòu)成盜竊罪；但是如按照案例三的裁判意見(jiàn)，被告人在實(shí)施了綁定銀行卡再進(jìn)行轉(zhuǎn)賬等行為之后，由于數(shù)額未達(dá)信用卡詐騙罪5000元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條的規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)是不構(gòu)成犯罪。在被告人不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還實(shí)施了綁定銀行卡等行為之后，反而不構(gòu)成犯罪，出現(xiàn)這種刑罰“倒掛”的現(xiàn)象，超出一般公眾的認(rèn)知，不符合基本的法律規(guī)則，說(shuō)明目前司法實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)犯罪的處理尚未有清晰而理性的認(rèn)識(shí)。
筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)對(duì)該類(lèi)型的犯罪作了檢索，及至2020年6月，各地法院對(duì)于該類(lèi)犯罪的處理仍然較為分裂，相關(guān)司法解釋或者指導(dǎo)性案例尚未對(duì)該類(lèi)型的犯罪進(jìn)行統(tǒng)一或者規(guī)范。此種情況下，對(duì)這類(lèi)犯罪的行為手段、主客觀方面進(jìn)行詳細(xì)分析，取得與傳統(tǒng)犯罪相同的部分，即可厘清各類(lèi)犯罪的裁判思路。
二、應(yīng)然探討：犯罪行為法理分析與法律規(guī)定
探討犯罪行為所侵害的法益，需要厘清利用支付寶竊取資金的過(guò)程，再立足第三方支付平臺(tái)的基本屬性，去探究犯罪行為內(nèi)在的法律關(guān)系。按目前的支付技術(shù)，通過(guò)支付寶支付或者轉(zhuǎn)賬有兩種途徑，具體過(guò)程如圖2所示。
由上圖看出，支付寶將資金由甲方賬戶(hù)轉(zhuǎn)入乙方賬戶(hù)，均是基于各服務(wù)協(xié)議的約定，按照支付指令要求而進(jìn)行的，支付協(xié)議A服務(wù)于甲方與第三方支付平臺(tái)，包含了支付請(qǐng)求以及身份驗(yàn)證、指令提出等等。支付協(xié)議B應(yīng)當(dāng)說(shuō)與支付協(xié)議A是一個(gè)協(xié)議文本，只是使用部分不同，在用戶(hù)與第三方支付平臺(tái)簽約的時(shí)候，可以一并簽署。但是支付協(xié)議C是由第三方支付平臺(tái)與銀行等金融機(jī)構(gòu)簽署的，包括平臺(tái)向銀行驗(yàn)證用戶(hù)信息、使用用戶(hù)身份信息發(fā)出支付指令等。
（一）秘密竊取財(cái)物是行為本質(zhì)
竊取行為是排除他人對(duì)財(cái)物的支配，建立新的支配關(guān)系的過(guò)程。利用第三方支付平臺(tái)的犯罪中，無(wú)論行為人通過(guò)圖1中何種方法實(shí)施犯罪，首先，行為人主觀上存在非法占有的目的。所謂“非法”，通常認(rèn)為是指缺乏法律規(guī)定或者缺乏正當(dāng)?shù)睦碛伞⒊绦颉⒏鶕?jù)，既包括為法律所明文禁止，又包括法律雖無(wú)明文禁止，但為一般社會(huì)觀念所不容許。所謂“占有”是指人對(duì)財(cái)物事實(shí)上支配、管理的狀態(tài)。刑法上的占有是現(xiàn)實(shí)的占有而不包括觀念上的占有，不僅是為自己所有的意思占有，還包括為他人占有的情形。行為人通過(guò)竊取被害人賬戶(hù)密碼、重置支付寶密碼、趁隙使用手機(jī)等方式進(jìn)入被害人賬戶(hù)，轉(zhuǎn)移其支付寶賬戶(hù)資金的行為，明顯是無(wú)權(quán)的占有、轉(zhuǎn)移，是非法行為，而且其通過(guò)非法行為完成了對(duì)他人財(cái)物的支配和管理，這些都從客觀方面表征出行為人非法占有他人財(cái)物的目的。
其次，行為人秘密竊取了他人的財(cái)物。竊取行為是排除他人對(duì)財(cái)物的支配，建立新的支配關(guān)系的過(guò)程。完整的竊取行為首先是通過(guò)破壞他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制支配，然后是建立起自己或者第三人對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制支配關(guān)系，至此方完成竊取。在打破原控制支配關(guān)系時(shí)，行為人是通過(guò)竊取賬號(hào)密碼、盜取、冒用手機(jī)等方式，這些方式基本都是秘密進(jìn)行的。之后，行為人通過(guò)登錄被害人賬號(hào)，建立起對(duì)財(cái)產(chǎn)新的控制支配關(guān)系，完成竊取的過(guò)程，雖然過(guò)程為支付寶等第三方支付平臺(tái)所知曉，但是賬號(hào)驗(yàn)證、轉(zhuǎn)賬等網(wǎng)絡(luò)傳輸、機(jī)器運(yùn)算過(guò)程，不能為被被害人所知曉，第三方支付平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)者亦很難通過(guò)巡查等方式知曉。行為人通過(guò)第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)的行為，不但破壞了他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系，而且還建立起自己對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配關(guān)系。至此，行為人方完成了財(cái)物的竊取。但是在犯罪過(guò)程中，是否同時(shí)侵犯了其他的法益，侵犯的行為是否需要評(píng)價(jià)，需要單獨(dú)提出來(lái)思考。
（二）不宜以詐騙罪論處
有觀點(diǎn)提出，行為人虛構(gòu)了使用人的事實(shí)（偽造身份），隱瞞了真相，而獲取了財(cái)物，可以以詐騙罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，詐騙罪有兩個(gè)基本的行為特征：一是行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，二是被害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，處分財(cái)產(chǎn)的行為。但是對(duì)整個(gè)犯罪行為進(jìn)行解剖后，可以看出，第三方支付平臺(tái)作為“活的載體”割斷了行為人的犯罪行為與犯罪結(jié)果的聯(lián)系，由于第三方支付平臺(tái)的介入，導(dǎo)致犯罪行為需要進(jìn)行法理評(píng)價(jià)。以支付寶為例，每個(gè)用戶(hù)在使用支付寶時(shí)都需確認(rèn)使用協(xié)議，再根據(jù)賬戶(hù)密碼進(jìn)行登錄，支付寶展示功能進(jìn)行服務(wù)。本文暫且不論“機(jī)器能否被騙”，但是被害人顯然未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，支付寶亦然。支付寶通過(guò)賬戶(hù)、密碼登錄即是對(duì)用戶(hù)身份進(jìn)行驗(yàn)證的過(guò)程，但是畢竟其是數(shù)據(jù)平臺(tái)，不可能有完整的民事權(quán)利能力，亦不能對(duì)其賦予審核義務(wù)。雖然支付寶有風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)，對(duì)當(dāng)前登錄賬號(hào)者進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，以判斷使用者是否是賬號(hào)持有者，但是這是企業(yè)提供的風(fēng)控模塊，并不能排斥其他人以正確的賬號(hào)、密碼登錄使用，甚至使用持有者的手機(jī)號(hào)碼獲取驗(yàn)證碼以進(jìn)行登錄。當(dāng)使用人以正確的賬號(hào)、密碼、驗(yàn)證碼登錄支付寶，支付寶即應(yīng)當(dāng)提供正常的服務(wù)功能，對(duì)此支付寶并未產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。再看行為人取得被害人財(cái)產(chǎn)的過(guò)程，被害人在不知情的情況下，由于賬號(hào)泄露或者手機(jī)遺失、被盜用等情形，造成賬戶(hù)資金被非法獲取，至此，被害人并非基于自愿交付財(cái)產(chǎn)，其也沒(méi)有交付財(cái)產(chǎn)的過(guò)程，對(duì)于行為人非法獲取其賬戶(hù)內(nèi)資金的行為，其沒(méi)有選擇權(quán)或者沒(méi)有能力對(duì)抗。因此，從整個(gè)過(guò)程看，不符合詐騙罪的相關(guān)邏輯定義，不宜以詐騙罪對(duì)行為人論處。
（三）信用卡詐騙罪中“冒用”的行為分析
將信用卡綁定至指定手機(jī)號(hào)碼時(shí)，需要獲取兩個(gè)信息：一是信用卡卡號(hào)，二是手機(jī)驗(yàn)證碼。不管行為人采取何種手段，均需要獲取上述兩個(gè)信息。如若行為人在未征得他人同意的情況下，將他人信用卡與他人手機(jī)號(hào)碼綁定，是否屬于“冒用”？如若行為人是將他人信用卡綁定至自己的手機(jī)號(hào)碼，是否可以認(rèn)定其“冒用”？
信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)，騙取財(cái)物，數(shù)額較大的行為。乙綁定甲的信用卡，需要甲信用卡的卡號(hào)以及驗(yàn)證碼等信息，這些信息我們可以看作為信用卡信息，即乙竊取的是甲的信用卡信息，進(jìn)行綁定操作只是支付寶作為第三方支付平臺(tái)，將信用卡信息上傳至支付寶公司，支付寶作為終端用來(lái)向銀行卡的發(fā)卡行傳遞信息進(jìn)而發(fā)生支付。從上看出，首先乙并非竊取的信用卡，故而不能適用刑法第196條第3款的規(guī)定認(rèn)定乙犯盜竊罪；其次，乙竊取甲的信用卡信息，并且用自己的手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行綁定，違背了卡主甲的意志，其冒用了甲的名義綁定信用卡侵犯了信用卡管理秩序，至于該行為是否需要處罰，需要進(jìn)一步看乙有無(wú)繼續(xù)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，如乙利用支付寶進(jìn)行支付、轉(zhuǎn)賬達(dá)到一定金額，是需要刑法規(guī)制的。
（四）兩罪競(jìng)合擇一重罪
圖1中被告人的行為同時(shí)侵犯了數(shù)個(gè)客體，包括被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、信用卡管理秩序等，但是被告人實(shí)為基于一個(gè)犯罪意圖所支配的數(shù)個(gè)不同的罪過(guò)，觸犯了數(shù)個(gè)罪名。我們考量被告人的處刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先以罪責(zé)行相適應(yīng)為原則。被告人在轉(zhuǎn)移被害人支付寶內(nèi)資金時(shí)，可能是直接從賬戶(hù)余額中轉(zhuǎn)出，也可能是從被害人所綁定的信用卡賬戶(hù)中轉(zhuǎn)出，究竟從何轉(zhuǎn)出是由支付寶自動(dòng)判斷，根據(jù)支付寶的協(xié)議，默認(rèn)應(yīng)是首先從賬戶(hù)余額中支出，在余額不足時(shí)，按照綁定信用卡的順序再行轉(zhuǎn)出，此過(guò)程可能并不為被告人所知曉，被告人轉(zhuǎn)移資金時(shí)所實(shí)施的行為仍然只是賬號(hào)、密碼或者再加上驗(yàn)證碼，故不能因從信用卡賬戶(hù)中轉(zhuǎn)出資金而加重對(duì)被告人的處罰，不宜對(duì)其數(shù)罪并罰。
司法實(shí)踐中，對(duì)于競(jìng)合犯的處罰一般是擇一重罪處罰，具體到此類(lèi)型的案件中，以江蘇省為例，如被害人的損失達(dá)到5000元以上，則被告人的行為觸犯了盜竊罪與信用卡詐騙罪，擇一重罪應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪對(duì)被告人論處；如被害人的損失是2000元以上5000元以下，則被告人僅僅構(gòu)成盜竊罪，這樣就避免了前文中所述刑罰“倒掛”的問(wèn)題，也不會(huì)造成司法混亂，遵循了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，為一般公眾所接受。
（五）既未遂探討
為直觀了解這類(lèi)犯罪中的既未遂狀況，可以擬定一案例來(lái)說(shuō)明。例如，行為人甲趁隙使用被害人的手機(jī)綁定銀行卡，并重置支付寶密碼，后通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)賬人民幣10000元至自己銀行卡中，但是該行為觸發(fā)了支付寶公司的安全機(jī)制，被害人的錢(qián)款已經(jīng)從其銀行卡中轉(zhuǎn)出，卻被支付寶公司止付，甲未能實(shí)際取得該款。從該案的發(fā)生過(guò)程以及后果來(lái)看，被害人的財(cái)物已經(jīng)從其卡中轉(zhuǎn)出，但是并未為行為人所實(shí)際獲取。如將本案中甲的行為評(píng)價(jià)為盜竊罪，以學(xué)界的“控制說(shuō)”理論，甲的盜竊犯罪為未遂，但若按“失控說(shuō)”，甲的盜竊犯罪已既遂。但我們應(yīng)當(dāng)注意到此類(lèi)犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的特點(diǎn)，由于贓款被支付寶公司止付，被害人可以通過(guò)找回賬號(hào)、密碼等方式找回被盜錢(qián)款，而不需要通過(guò)司法手段追回，故認(rèn)定為盜竊罪未遂更為妥當(dāng)；如將本案中甲的行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪，同盜竊罪理論，行為人雖然冒用他人身份綁定銀行卡并將贓款從銀行卡中轉(zhuǎn)出，但其并未實(shí)際獲取贓款，認(rèn)定為信用卡詐騙罪未遂較為合適，但是根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，信用卡詐騙罪未遂需要以數(shù)額巨大為目標(biāo)方構(gòu)成犯罪，故罪名認(rèn)定的不同，直接導(dǎo)致行為人的行為是否可以評(píng)價(jià)為犯罪。故分析行為人在作案過(guò)程中的手段以及后果，認(rèn)定犯罪行為是否既遂，對(duì)于罪名的認(rèn)定也是有重大影響的，在不構(gòu)成信用卡詐騙罪的情況下，仍然需要以盜竊罪追究行為人的刑事責(zé)任。
三、路徑選擇：裁判規(guī)則的建立
（一）厘清第三方支付平臺(tái)角色與定位
支付寶、微信支付、ApplePay等支付工具，作為第三方支付平臺(tái)，其在日常交易中的角色與定位，直接關(guān)系到行為性質(zhì)的刑法評(píng)價(jià)。司法機(jī)關(guān)若能確立好相關(guān)角色的關(guān)系，看透犯罪行為的本質(zhì)，即可順利認(rèn)定罪名、確立刑罰。
首先，不能將第三方支付平臺(tái)視作銀行的延伸終端，其第三方支付平臺(tái)不屬于任何一家銀行，這和ATM有著本質(zhì)的區(qū)別，其與銀行之間因服務(wù)協(xié)議而連接，作用是傳輸用戶(hù)的信用卡賬戶(hù)信息至銀行，由銀行作出響應(yīng)動(dòng)作；其次，第三方支付平臺(tái)也不能視作獨(dú)立的金融交易平臺(tái)，其依附于用戶(hù)本人而存在，支付寶不提供存取款等銀行才能有的職能，其僅僅是用戶(hù)存儲(chǔ)、傳輸信用卡信息或者用戶(hù)資料的工具。第三方支付平臺(tái)存取著用戶(hù)的支付信息，在用戶(hù)需要支付的時(shí)候，向簽訂了服務(wù)協(xié)議的銀行傳達(dá)用戶(hù)的意志，由銀行響應(yīng)之后，再行支付。故，可以將第三方支付平臺(tái)視作用戶(hù)的“電子錢(qián)包”，和用戶(hù)持有的錢(qián)包可以視作一個(gè)概念，其中存儲(chǔ)的銀行卡信息即實(shí)體錢(qián)包中的銀行卡，用戶(hù)在傳統(tǒng)支付中刷卡支付、轉(zhuǎn)賬等使用信用卡的過(guò)程，和使第三方支付平臺(tái)使用信用卡在形式上有區(qū)別，但是在本質(zhì)是一樣的。蘋(píng)果公司的ApplePay已經(jīng)支持在傳統(tǒng)POS機(jī)上閃付，就和刷實(shí)體信用卡的過(guò)程相同，第三方支付平臺(tái)的使用體驗(yàn)越來(lái)越接近實(shí)體卡片及錢(qián)包，司法實(shí)踐中將第三方支付平臺(tái)視作電子錢(qián)包，不僅與群眾的生活實(shí)踐趨于相同，同時(shí)也可以統(tǒng)一司法觀念，不至于造成認(rèn)定犯罪不合理的現(xiàn)象。
（二）涉第三方支付平臺(tái)犯罪行為的裁判規(guī)則
采用四要素分析法去剖析一個(gè)犯罪行為，是比較通行的做法。前文已厘清了第三方支付平臺(tái)的角色與定位，即將其視作實(shí)體錢(qián)包一樣依附于用戶(hù)，并以App等數(shù)據(jù)化形態(tài)存在，這樣一來(lái)，分析此類(lèi)犯罪時(shí)即可與傳統(tǒng)盜竊犯罪進(jìn)行類(lèi)比，給司法實(shí)踐帶來(lái)許多便利。
1.不宜確定為詐騙罪
詐騙罪的核心是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，令財(cái)物的占有人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并在此基礎(chǔ)上錯(cuò)誤的處分財(cái)物。而在該類(lèi)型犯罪中，雖然行為人“占有”了被害人的手機(jī)，但是并非占有了被害人的第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)內(nèi)的資金。行為人轉(zhuǎn)移第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)內(nèi)資金的行為，并非是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)對(duì)財(cái)物的處置。轉(zhuǎn)移賬戶(hù)內(nèi)資金的行為是由行為人完成的，被害人對(duì)此事應(yīng)當(dāng)是不知情，何談錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)？至于有觀點(diǎn)認(rèn)為被騙對(duì)象為第三方平臺(tái)或者銀行，筆者認(rèn)為甚無(wú)道理。首先，由前文分析，支付寶公司作出支付指令，是基于服務(wù)協(xié)議，由手機(jī)驗(yàn)證碼、密碼以及賬戶(hù)信息傳遞，最終正式支付，對(duì)于支付寶公司而言，其最終支付并非基于錯(cuò)誤的驗(yàn)證碼或者密碼抑或是其他錯(cuò)誤指令，故并非被騙的對(duì)象；其次，如若支付寶公司被騙，基于民事侵權(quán)理論，第三方支付平臺(tái)對(duì)被害人的財(cái)物被騙存在過(guò)錯(cuò)，第三方支付平臺(tái)需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，這顯然不合常理，加重了義務(wù)。筆者認(rèn)為，第三方支付平臺(tái)只要遵守了國(guó)家相關(guān)安全規(guī)定，盡到了自己的審慎義務(wù)即可，苛求第三方支付平臺(tái)完全防止他人盜用被害人的賬戶(hù)密碼或者手機(jī)，這是不現(xiàn)實(shí)的，對(duì)于科技創(chuàng)新也是不利的。
2.未綁定信用卡至自己手機(jī)的，不宜確定為信用卡詐騙罪
將該類(lèi)犯罪評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)，主要是將行為人利用第三方支付平臺(tái)從被害人銀行卡中轉(zhuǎn)賬的行為，定性為“冒用他人信用卡”。但筆者認(rèn)為，行為人雖然有綁定信用卡的行為，但如果綁定至被害人本人的手機(jī)上，然后由被害人的手機(jī)向第三方支付平臺(tái)發(fā)出支付指令，第三方支付平臺(tái)基于服務(wù)協(xié)議的要求進(jìn)行驗(yàn)證，并最終支付，這不能認(rèn)定為冒用信用卡，因?yàn)閷?duì)于平臺(tái)和銀行來(lái)講，發(fā)出指令的手機(jī)和用戶(hù)信息均是卡片持有人，并不是傳統(tǒng)意義上的冒用信用卡的行為。行為人的這種行為，有別于傳統(tǒng)的拾到他人信用卡并使情形，由于ATM機(jī)是不需要進(jìn)行身份識(shí)別的，而第三方支付平臺(tái)必定會(huì)進(jìn)行身份識(shí)別，這道身份認(rèn)證流程將行為人與銀行隔離開(kāi)。但是若行為人將他人信用卡綁定至自己的手機(jī)，第三方支付平臺(tái)所發(fā)出的支付指令都是由自己的終端發(fā)出，行為人冒充他人身份更改了第三方支付平臺(tái)的認(rèn)證信息，導(dǎo)致第三方支付平臺(tái)作為行為人的延伸向銀行發(fā)出支付指令，可以評(píng)價(jià)為“冒用他人信用卡”，此情形下，滿足一定條件方可評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪。
3.不宜數(shù)罪并罰
對(duì)于競(jìng)合犯的理解，理論和實(shí)務(wù)界基本的共識(shí)是以擇一重罪為原則。具體到本文所探討的相關(guān)犯罪行為，首先信用卡詐騙罪和盜竊罪不存在法條競(jìng)合關(guān)系，但是畢竟行為人僅實(shí)施了一個(gè)行為，并非真正的數(shù)罪，只是想象的數(shù)罪，以想象競(jìng)合來(lái)觀察，較為妥當(dāng)。如果以司法實(shí)踐來(lái)考量，對(duì)被告人以信用卡詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰，也會(huì)造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)，行為人如果轉(zhuǎn)賬時(shí)僅從支付寶余額中轉(zhuǎn)出，則是單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪；如果余額不足，從信用卡中轉(zhuǎn)出，以信用卡詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰則過(guò)于苛責(zé)，行為人實(shí)施犯罪過(guò)程時(shí)，并不會(huì)特意選擇從信用卡中轉(zhuǎn)出資金，只是系統(tǒng)自動(dòng)判斷后的一種選擇，行為人不會(huì)為此多付出努力。當(dāng)然，擇一重罪對(duì)其處罰，不僅對(duì)其竊取被害人資金的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)，還考量了其冒用信用卡的行為，應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)模P者對(duì)司法實(shí)踐中目前這種處理較為認(rèn)同，即以擇一重罪處理。
4.一般情形應(yīng)評(píng)價(jià)為盜竊罪，特定手段評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪
在前文“應(yīng)然探討”中已明確“秘密竊取財(cái)物是行為本質(zhì)”，故以盜竊罪來(lái)評(píng)價(jià)該類(lèi)行為可以作為一般準(zhǔn)則。但盜竊罪的犯罪客體只有財(cái)產(chǎn)性利益，如前文分析，在面對(duì)先綁定信用卡再利用第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬或者利用第三方支付平臺(tái)直接從銀行卡轉(zhuǎn)賬等情形時(shí)，行為人的行為侵犯了包含信用卡管理秩序等復(fù)雜客體，如不加以評(píng)價(jià)，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
綜上，若行為人利用自己的手機(jī)登錄被害人的第三方支付平臺(tái)，綁定被害人的信用卡，并且涉案金額達(dá)人民幣2000元以上的，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪與信用卡詐騙罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。根據(jù)各地司法部門(mén)的相關(guān)規(guī)定，如果被告人的犯罪數(shù)額已達(dá)到或超過(guò)信用卡詐騙罪的入罪門(mén)檻，由于信用卡詐騙罪在人身刑及財(cái)產(chǎn)刑的量刑上均重于盜竊罪，故應(yīng)以信用卡詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任；若被告人的犯罪數(shù)額未達(dá)信用卡詐騙罪的追訴數(shù)額，僅達(dá)到了盜竊罪的入罪門(mén)檻，則應(yīng)以盜竊罪論處。
（三）規(guī)則的確立
利用第三方支付平臺(tái)犯罪作為新類(lèi)型的犯罪，司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界對(duì)此多有討論，如前所述，各地法院在處理該類(lèi)案件時(shí)的觀念亦各有差別，對(duì)該類(lèi)犯罪的認(rèn)定進(jìn)行統(tǒng)一確有現(xiàn)實(shí)之需。
1.司法解釋
通過(guò)頒布司法解釋的形式，明確對(duì)各種行為的評(píng)價(jià)原則，可以直接指導(dǎo)各級(jí)法院的司法實(shí)踐，且有較高的效力。但是技術(shù)在不斷進(jìn)步，第三方支付平臺(tái)未來(lái)的發(fā)展難以預(yù)料，以滯后的司法解釋來(lái)評(píng)價(jià)日新月異的新技術(shù)帶來(lái)的犯罪問(wèn)題，會(huì)帶來(lái)需要不斷更新的新問(wèn)題，這之間的空檔期所帶來(lái)的司法認(rèn)定混亂亦是有違初衷。另外，利用第三方支付平臺(tái)犯罪手段復(fù)雜多變，侵犯法益不同、犯罪數(shù)額不同，以明確的司法解釋難以去詳細(xì)一一規(guī)制，易出現(xiàn)漏洞，故以司法解釋來(lái)統(tǒng)一裁判規(guī)則較難實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為可以以司法解釋為主，對(duì)于細(xì)節(jié)可以以相對(duì)靈活的會(huì)議紀(jì)要和指導(dǎo)性案例來(lái)予以指導(dǎo)，全面規(guī)范相關(guān)案件的審理。
2.會(huì)議紀(jì)要
理論界對(duì)于會(huì)議紀(jì)要的法律地位一直爭(zhēng)論不休，主要原因是“大量司法機(jī)關(guān)會(huì)議紀(jì)要缺乏必要的公開(kāi)渠道，公開(kāi)水平極為低下，更使得司法機(jī)關(guān)會(huì)議紀(jì)要作為定罪量刑裁判依據(jù)缺乏足夠的公信力和明示性，降低了裁判結(jié)果的可接受性和可預(yù)測(cè)性，進(jìn)而影響了其作為刑法法源的正當(dāng)性。”從我國(guó)目前司法實(shí)踐以及現(xiàn)實(shí)需求來(lái)看，司法機(jī)關(guān)制定司法性指導(dǎo)文件（以會(huì)議紀(jì)要為主）有著現(xiàn)實(shí)的考量和需要，因?yàn)樗痉ń忉尯拖嚓P(guān)法律有著不可避免的滯后性，會(huì)議紀(jì)要等司法性指導(dǎo)文件可以提供貼近審判一線的重要參考指引，同時(shí)由于會(huì)議紀(jì)要的靈活性，可以及時(shí)調(diào)整，配合司法解釋等法律的實(shí)施，對(duì)接好司法實(shí)踐。目前實(shí)務(wù)界是承認(rèn)會(huì)議紀(jì)要在刑事裁判中的地位的，雖然在文書(shū)中較少引入，但是在合意以及審委會(huì)討論的時(shí)候，國(guó)家級(jí)會(huì)議中確立的會(huì)議紀(jì)要是可以直接闡述應(yīng)用的。比如毒品犯罪案件錯(cuò)綜復(fù)雜，設(shè)計(jì)法律問(wèn)題較多，為統(tǒng)一裁判理念和尺度，法律界有著著名的“大連會(huì)議紀(jì)要”“武漢會(huì)議紀(jì)要”等，上述會(huì)議紀(jì)要對(duì)法院審理毒品犯罪類(lèi)案件有著重要的指導(dǎo)意義，相關(guān)的會(huì)議紀(jì)要在司法裁判中可以被明確援引適用，廣泛而深刻影響著刑事個(gè)案的司法結(jié)果。筆者認(rèn)為對(duì)于涉第三方支付平臺(tái)類(lèi)的犯罪，可以采取類(lèi)似的方法，以會(huì)議紀(jì)要的形式，對(duì)相關(guān)法律適用、裁判尺度等等進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，用以指導(dǎo)該類(lèi)犯罪的審理，需要注意的是發(fā)布會(huì)議紀(jì)要需要層級(jí)較高的司法機(jī)關(guān)，總體來(lái)說(shuō)要求原則性較強(qiáng)，如能以指導(dǎo)案例相輔，則可周密細(xì)致。
3.指導(dǎo)案例
最高人民法院在2010年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，目的是“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正”。其中第2條第4款說(shuō)明了指導(dǎo)適用“疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的”案件，故對(duì)該類(lèi)犯罪推出指導(dǎo)案例系名正言順。《人民法院組織法（審議稿）》也增加了“最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例，供法官在審判案件時(shí)參考”一條，進(jìn)一步明確指導(dǎo)案例的性質(zhì)和功能，確立了地位。筆者認(rèn)為，該類(lèi)犯罪手段復(fù)雜多變，指導(dǎo)案例亦難以覆蓋所有情形，而手段或者犯罪數(shù)額的細(xì)微變化對(duì)案件定性有著本質(zhì)影響，在已經(jīng)有相關(guān)會(huì)議紀(jì)要對(duì)該類(lèi)犯罪進(jìn)行原則性探討結(jié)論之后，由最高人民法院擇選相關(guān)指導(dǎo)案例來(lái)對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行規(guī)范引導(dǎo)，可以指導(dǎo)法院對(duì)該類(lèi)新類(lèi)型的犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)打擊，同時(shí)可以保障一段時(shí)期法律適用的穩(wěn)定性。
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